En el presente ensayo, exploro -en el contexto del derecho constitucional de probar- la naturaleza jurídica y los problemas que se han presentado con la institución del auxilio judicial para obtener medios de prueba, a partir de la entrada en vigencia del Código Orgánico General de Procesos en el año 2015.
Sostengo la posición de que esos problemas se originan en el desconocimiento de lo que es el auxilio judicial por parte de muchos jueces y otros usuarios del sistema de administración de justicia; así como de cuál es la función que cumple en el proceso y los casos en que el juez debe (o no debe) otorgarlo.
La trascendencia del tema en discusión radica en que lo que está en juego en cada petición de auxilio judicial para acceder a medios de prueba que no están disponibles para cualquiera de las partes procesales, es el derecho constitucional de probar. Por tanto, cada que un juzgador deniega abierta o veladamente ese acceso, sin un verdadero fundamento, corre el riesgo de vulnerar severamente el derecho de defensa de la parte que hizo la solicitud y no pudo acceder a su(s) medio(s) de prueba. Esa violación, puede llegar a ser en ciertos casos, determinante para el resultado que obtenga la parte afectada en el proceso.
1. El lugar del auxilio judicial dentro del nuevo sistema procesal civil ecuatoriano.
El Código Orgánico General de Procesos del Ecuador ( COGEP) fue expedido por la Asamblea Nacional el 22 de mayo de 2015[1] y, tras un año de vacatio legis, entró en vigencia el 23 de mayo de 2016.
La expedición del COGEP, significó, fuera de toda duda, la más importante transformación del sistema procesal civil ecuatoriano en toda su historia; una historia que empieza heredando, desde los inicios mismos de la república, el método escriturario español que se implantó en nuestras tierras con la imposición colonial; que continúa con la expedición de nuestro primer Código de Enjuiciamientos en Materia Civil en el año de 1869, vigente recién a partir del 27 de mayo de 1871 y que, con numerosas reformas, se mantuvo rigiendo hasta el año de 1938 cuando, durante la presidencia del Gral. Alberto Enríquez Gallo, fue expedido el Código de Procedimiento Civil[2], que estuvo vigente por más de siete décadas.
Entre las más importantes transformaciones que implementó el nuevo código procesal , está la sustitución del sistema procesal con énfasis en la comunicación escrita de los actos procesales, por uno con énfasis en la comunicación oral[3]. En este nuevo sistema, la audiencia es el espacio central del proceso, y concentra también la mayor cantidad de actividad procesal. Pero además de esta clara apuesta por la oralidad, hay otros signos distintivos del nuevo sistema, entre los que ocupa especial relevancia la obligación de las partes de anunciar anticipadamente sus medios probatorios[4]; esto es, ponerlos a disposición del juez y de la contraparte de entrada, desde los actos de proposición[5]. En audiencia se realiza también todo el proceso de anuncio definitivo, admisión y práctica de la prueba.
Lo anterior implica una apuesta del nuevo sistema por una preparación diligente de sus casos por parte de los abogados, que pasa por una revisión minuciosa y anticipada de sus necesidades probatorias, y por la preparación y recolección de todos los medios de prueba que se encuentren disponibles. Pero ocurre que, en ciertas ocasiones y por diversas circunstancias (que están previstas en la ley), esos medios de prueba no están disponibles para las partes. Es ahí donde entra a jugar un papel central la solicitud de auxilio judicial para acceder a esos medios de prueba. Esta figura procesal, y los variados problemas que viene presentando en la práctica forense ecuatoriana, son precisamente el objeto central de estudio de este ensayo; su relevancia está dada por las afectaciones al debido proceso (específicamente al derecho constitucional de presentar pruebas) que conlleva el que un juez niegue, indebidamente -como está ocurriendo en múltiples judicaturas del Ecuador- las solicitudes legítimas de auxilio judicial que le hacen las partes procesales.
2. ¿Qué es el auxilio judicial y en qué casos el juez debe concederlo a la parte que lo solicita?
El auxilio judicial para obtener medios de prueba es una orden que emite un juez, dentro del proceso, dirigida a facilitar el acceso a un medio de prueba al que no tiene acceso la parte que lo solicita. Hay tres razones por las cuales un medio de prueba no puede estar al alcance de quien lo requiere:
1. Porque el medio de prueba contiene información que es reservada por ley, esto es, porque hay alguna disposición en el ordenamiento jurídico que señala que dicha información tiene carácter confidencial[6].
2. Porque el medio de prueba está en poder de la contraparte[7].
3. Porque la parte que requiere la práctica de una prueba pericial, no tiene acceso al objeto de la pericia, y se hace imposible que el perito examine dicho objeto y presente, tras ese examen, el informe que será la base de la prueba pericial[8].
Los tres casos anteriores, además de constituir las situaciones por las que un medio probatorio puede no estar al alcance de la parte procesal que lo necesita, son, al mismo tiempo, las causas por las que dicha parte puede solicitar del juez el auxilio necesario para poder acceder a esos medios de prueba y poder traerlos al proceso. Examinaré entonces con más amplitud esas tres causas:
3. Causas por las que dicha parte puede solicitar del juez el auxilio judicial
3.1 Que el medio de prueba tenga carácter confidencial
En el sistema probatorio establecido por el COGEP está consagrada, entre las reglas que rigen la actividad probatoria en todos los procesos que requieren de ella, la obligación de anunciar los medios de prueba que las partes pretenden practicar para demostrar los hechos en controversia. Esta obligación, es inclusive para los medios de prueba a los que es imposible tener acceso[9]; lo que quiere decir que el legislador previó siempre la eventualidad de que algunos medios de prueba de los que pueda necesitar alguna de las partes en el proceso, no estén al alcance de ella.
El camino para viabilizar el acceso de la parte al medio de prueba inaccesible, es la solicitud de auxilio judicial que, dicho sea de paso, está consagrada en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad (entiéndase derecho) de la parte solicitante[10]. La primera causa por la cual un medio probatorio puede ser inaccesible, es que tenga el carácter de reservado por ley, esto es, que exista alguna disposición legal que haya declarado determinada información como confidencial.
Hay múltiples disposiciones en el ordenamiento jurídico ecuatoriano que protegen información de carácter personal de las personas, tanto naturales como jurídicas. En primer lugar, y como un paraguas que protege de manera general esa información, está la disposición del artículo 66.19 de la Constitución del Ecuador que ha consagrado, entre los derechos de libertad que tienen todas las personas, el derecho a la protección de datos de carácter personal.[11]
Esta disposición constitucional, ha sido desarrollada ampliamente en la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (LOPDP)[12] que ha consagrado la confidencialidad en el tratamiento de los datos personales como uno de los principios que la rigen[13]. En este mismo cuerpo normativo, se establece -sin embargo- que una de las causales que habilitan a romper dicha confidencialidad (tratamiento legítimo de datos personales) es que exista una orden judicial que levante la reserva, pues es principio que rige todo Estado de Derecho el que los mandatos de los jueces no pueden ser desacatados.
En el mismo orden de ideas, esta ley, de reciente expedición, considera dentro de la categoría de datos personales sensibles y de prohibido tratamiento[14], aquellos que se refieran a etnia, identidad de género, identidad cultural, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición migratoria, orientación sexual, salud, datos biométricos, datos genéticos y aquellos cuyo tratamiento indebido pueda dar origen a discriminación, atenten o puedan atentar contra los derechos y libertades fundamentales[15]; pero aún a estos datos sensibles se puede acceder cuando está de por medio una orden judicial[16]. Lo que quiere decir que la orden de un juez es como una llave maestra que abre, literalmente, todas las puertas que vedan el acceso a todos esos bancos de información de las personas que tienen reserva de ley.
También en la LOPDP se ha normado el acceso, la transferencia y la comunicación de los datos personales de una persona a terceros por parte de quienes los custodian; y se ha establecido el consentimiento del titular de los datos como una condición para poder hacerlo[17]. Pese a ello, y una vez más, la misma ley contiene algunas excepciones en las que no hace falta el consentimiento del titular de los datos para que su custodio pueda transferirlos o comunicarlos a terceros: una de ellas opera “cuando los datos personales deban proporcionarse a autoridades administrativas o judiciales[18]”.
Toda la normativa de la LOPDP que analizamos, concuerda con distintas disposiciones de otras leyes del Estado ecuatoriano que establecen el carácter confidencial de cierta información de carácter personal sobre las personas naturales o jurídicas, pero en ellas encontramos, frecuentemente, junto al estatuto de confidencialidad, disposiciones que señalan que esa confidencialidad puede ser levantada por la orden de un juez[19].
3.2 Que el medio de prueba esté en poder de la contraparte
La imposibilidad de acceder a un medio de prueba que justifique el pedido de auxilio judicial puede estar dada también porque el medio de prueba se encuentra en poder de la contraparte, pero nuestra ley procesal faculta, expresamente, el derecho a solicitar la orden del juez en estos casos. Está consagrada en el tercer inciso del artículo 159 del COGEP, entre las Reglas generales de la prueba, aplicables a toda clase de procesos y procedimientos.
En estos casos, la dificultad para traer el medio de prueba al proceso está dada por la improbable posibilidad de que, quien va a ser demandado, colabore con su demandante facilitándole documentación o información que reposa en su poder pero que será utilizada en su contra. Una vez más, la orden del juez puede romper esta dificultad, a la vez que proteger el derecho constitucional a presentar pruebas, que está consagrado entre las garantías del debido proceso en la Constitución del Ecuador[20].
3.3 Que la parte que requiere una prueba pericial no tenga acceso al objeto de la pericia
Y hay -adicionalmente- casos en los cuales, una de las partes requiere preparar una prueba pericial para el litigio, pero el objeto sobre el cual debe recaer el examen del experto (un documento, una persona, un lugar, una cosa) no es accesible, generalmente porque está bajo la custodia o en poder de la contraparte.
Como hemos dejado ya dicho en este ensayo, esta es una situación procesal que está prevista en el COGEP y que es una de las razones por las cuales se puede solicitar que sea el juzgador quien designe al perito acreditado que deberá preparar el informe pericial[21], previa conminación a la persona que tiene bajo su dominio al objeto de la pericia que libere su acceso para que el perito pueda cumplir con su encargo. Téngase en cuenta que esta es una excepción a la regla, y que no excluye la obligación establecida para las partes procesales de anunciar sus medios de prueba desde los actos de proposición o en las otras oportunidades que brinda la ley, pues el medio de prueba que no se anuncia, no podrá introducirse en la audiencia respectiva[22]. Y es excepción también a la regla general -implementada en el nuevo sistema procesal- de que sean las partes procesales quienes, previo a presentar sus actos de proposición, designen directamente el perito que preparará el informe que servirá de base para la actuación de una prueba pericial en audiencia.
4. Problemas procesales con el auxilio judicial
Analizar la naturaleza jurídica, las características y las formas como está incorporada en nuestro sistema procesal la figura del auxilio judicial, como una introducción necesaria para el análisis de los problemas que se han venido suscitando con ella, tiene relevancia en razón de que lo que está en juego en el centro de esta problemática son afectaciones (muy serias en algunos casos) al debido proceso; y más específicamente al derecho a la defensa en la garantía de presentar pruebas y contradecir las de la contraparte, consagrados en la Constitución del Ecuador en el artículo 76.7h.
Antes de analizar los contenidos de este derecho constitucional de probar, es pertinente entonces que describamos cómo está regulada esta figura jurídica y los problemas que tenemos, ahora mismo, con el auxilio judicial para acceder a medios de prueba en las judicaturas del país.
4.1. ¿Cómo está reglada la institución en el COGEP?
Lo primero que hay que señalar, a riesgo de incurrir en una perogrullada, es que el nuevo sistema procesal de juzgamiento en audiencias implementado por el COGEP no hizo sino recoger e incluir en su texto una figura procesal que, aunque no se mencionaba expresamente en el anterior Código de Procedimiento Civil, era muy conocida y utilizada (incluso inadecuadamente) en la práctica diaria de nuestras judicaturas. Es decir: el COGEP no inventó ni las solicitudes ni las concesiones de acceso judicial. Lo que sí hizo – y pareciera que para peor- fue incluir y reglar la figura del auxilio judicial para acceder a medios de prueba expresamente en el texto de la ley.
En efecto, a falta de una, hay cuatro disposiciones en el nuevo código adjetivo civil que mencionan, ya sea de manera directa o indirecta a la figura del auxilio judicial: a) la regla general, consignada en el tercer párrafo del artículo 159,[23] que menciona la posibilidad de que un medio de prueba documental no se encuentre en poder de las partes y que para ser obtenido requiera del auxilio del juez; y la forma en que el órgano jurisdiccional entregará ese auxilio: emitiendo una orden para que la contraparte o el tercero que esté en control del medio de prueba lo entregue o facilite su acceso; b) Las reglas sobre anuncio de medios de prueba en la demanda y contestación a la demanda de los artículos 142.7 y 152, que señalan el camino que debe seguir quien requiera auxilio para acceder a un medio de prueba inaccesible: describir su contenido, indicar al juez el lugar donde se encuentra el medio de prueba y solicitar las medidas pertinentes para que sea incorporado al proceso (la orden judicial); c) De modo algo redundante, también el artículo 142.8 del COGEP menciona, entre los requisitos de la demanda, “la solicitud de acceso judicial a la prueba, debidamente fundamentada si es del caso”; digo que es redundante, porque dicha solicitud ya está incluida, tácitamente, en los presupuestos del artículo 142.7 que acabo de describir.
Está entonces, fuera de toda duda, el hecho de que nuestra legislación procesal contempla la figura jurídica del auxilio judicial como una forma complementaria y al servicio de las partes procesales, para los específicos casos en que les está vedado el acceso a un medio de prueba documental o al objeto de una pericia[24].
4.2. Problemas a la hora de conceder el auxilio judicial solicitado por las partes
Era necesario dejar analizadas, en detalle, las reglas del auxilio judicial como están ahora mismo configuradas en el COGEP, para un mejor entendimiento de los problemas que constituyen el centro de análisis de este trabajo: 1) La introducción de requisitos (condiciones) que no están en la ley por parte de algunos jueces cuando reciben peticiones de auxilio judicial, que derivan en vulneraciones al derecho constitucional de probar por negativas injustificadas e ilegales a conceder el auxilio solicitado; 2) La falta de un criterio unificado entre los jueces ecuatorianos sobre cuál es el momento procesal oportuno para conceder (o negar) el auxilio judicial. Revisemos estos dos problemas:
4.2.1. Introducción de requisitos que no están en la ley para tramitar las peticiones de auxilio judicial.
En efecto, un primer problema que viene arrastrando el sistema, es la inexplicable introducción de requisitos que no están en la ley por parte de algunos jueces que, cuando reciben peticiones de auxilio judicial para acceder a medios de prueba documentales requieren al peticionante que “pruebe documentadamente” la imposibilidad de acceso, previo a concederlo; esto es, que presenten alguna certificación de que acudieron ante la persona o institución que custodia la información requerida, la solicitaron y les fue negada, no importa la causa de esa negativa.
Este requerimiento de los jueces, es ilegal y frecuentemente raya con lo absurdo. Es ilegal, porque no existe disposición alguna en nuestro ordenamiento jurídico que establezca como requisito previo a la concesión de auxilio, el que se presente ante el juez algún documento que avale la negativa del custodio de la información a entregarla al peticionante; y es además absurdo, porque en todos los casos en que la información tiene reserva de confidencialidad ya conocemos de antemano (y el juez también lo sabe, porque es su obligación conocer la ley) que pese a cualquier gestión particular de la parte procesal la información jamás le será entregada.
Las peticiones de acreditación documentada de la imposibilidad de acceso que describimos arriba se explican, en primer lugar, por una inadecuada comprensión de lo que es y de la función que cumple el auxilio judicial dentro del proceso. Contra lo que muchos jueces consideran, no es una figura procesal diseñada para los casos de negativa por parte de terceros a entregar la información requerida por la parte procesal. Ese, es apenas uno de los casos que podrían justificar la petición de auxilio, pero ni siquiera es el principal, pues aplica solamente a situaciones en las que, siendo de acceso público y permitida la entrega de la información, la persona o institución que la custodia se niega a entregarla; ante esa negativa, la parte procesal acude ante el juez para que con la autoridad que le concede la Ley, ordene a ese custodio que entregue la información. El auxilio judicial está pensado, como ya lo hemos dejado analizado en la primera parte de este estudio[25] y lo resumimos en esta parte, para tres situaciones:
1. Cuando la información a la que se quiere acceder ha sido declarada confidencial por Ley.
2. Cuando el medio de prueba está en poder de la contraparte
3. Cuando no se tiene acceso al objeto de una pericia
Es para estas tres clases de escenarios que se puede acudir ante el juzgador para solicitarle una orden que permita levantar las dificultades para el acceso al medio de prueba deseado; las tres, describen casos en que los medios de prueba están realmente fuera del alcance de la parte que los requiere. Si los juzgadores consiguen aclarar este punto, es decir, las situaciones concretas en las que se les puede pedir (y ellos deben conceder) el auxilio judicial[26], avanzaríamos mucho en la solución del problema de las negativas injustificadas a conceder auxilio judicial que, como veremos más adelante, suponen violaciones flagrantes del debido proceso por parte de los juzgadores.
4.2.2. ¿Cuál es el momento procesal oportuno para concederlo?
Otro problema que se presenta a la hora de tramitar las peticiones de acceso judicial a los medios de prueba, es la falta de uniformidad de criterio de los jueces sobre cuál es el momento procesal oportuno para concederlo. Sobre esta cuestión, hay que señalar de entrada que el código procesal civil ecuatoriano no tiene una disposición expresa que la norme.
El criterio de la mayor parte de los juzgadores, que comparto plenamente, es que el momento procesal oportuno para conceder (o negar, porque cabe también esa posibilidad) los pedidos de auxilio judicial, es inmediatamente después de que la parte procesal hace la petición. Por regla general, esos pedidos vienen incorporados en los actos de proposición, lo que significa que, también por regla general, el juez deberá pronunciarse sobre si concede o no el acceso judicial en la providencia en la que admite a trámite la demanda, contestación a la demanda, reconvención o contestación a la reconvención[27].
Esta aceptación o negativa a conceder el auxilio en el momento en que se lo solicita, permite garantizar de mejor manera el derecho de defensa del peticionante, pues le hace conocer oportunamente si va o no a poder llevar al proceso el medio de prueba, pero además, está prescrita de esa manera en la ley, pues a la resolución sobre si concede o no las solicitudes de auxilio judicial se refieren los artículos 146 y 156 del COGEP cuando prescriben, de modo similar que, tras revisar que los actos de proposición cumplan con los requisitos para ser admitidos, el juez los admitirá a trámite y dispondrá la práctica de las diligencias solicitadas[28].
Sin embargo, no existe un criterio unificado sobre este punto. Hay jueces que han optado por esperar a la primera audiencia[29] para pronunciarse sobre si concede o no el auxilio solicitado. Su argumento -errado por donde se lo vea- es que primero deben verificar si el medio de prueba es admisible o no, antes de proceder con el auxilio pedido; pero esta postura sobre el momento adecuado para resolver las peticiones de auxilio judicial conlleva, cuando menos, tres problemas: 1) el juez va a hacer admisibilidad de un medio de prueba sin la presencia de ese medio de prueba en el expediente del proceso, vale decir, sobre un medio de prueba imaginario, lo que de por sí ya suena aventurado cuando no sumamente riesgoso; 2) si se trata de un proceso cuyo procedimiento establece una única audiencia, en los casos en que considere justificada la petición de auxilio judicial, obligatoriamente va a tener que suspender la audiencia mientras tramita dicha petición, lo que constituye -en los hechos- una suerte de práctica dilatoria auspiciada innecesariamente desde los jueces, que son los llamados a combatir esta clase de prácticas, además de una afrenta al principio de economía procesal; y, 3) este proceder genera incertidumbre y vulnera el derecho de defensa de la parte solicitante del auxilio, en la garantía de no contar con los medios suficientes para preparar su defensa, pues la estrategia de defensa en la audiencia de juzgamiento del caso puede variar dependiendo de que la parte interesada pueda o no utilizar como medio de prueba aquel cuyo acceso fue solicitado por medio del juez. Esa certeza y el conocimiento de los medios de prueba con los que exactamente van a contar las partes en el debate de fondo de todo proceso, debe ser anterior y suficientemente anticipado al inicio de ese debate en audiencia.
Vale la pena mencionar en esta parte también que una de las razones que están provocando que algunos juzgadores esperen hasta la primera audiencia para procesar las peticiones de acceso judicial a medios de prueba, es la problemática reforma que se hizo en el año 2019[30] al artículo 146 del COGEP que incluyó una nueva disposición mandatoria que señala: “Al momento de calificar la demanda la o el juzgador no podrá pronunciarse sobre el anuncio de los medios probatorios”. Dicha reforma, como otras que se introdujeron en el mismo artículo 146, tuvo como intención -y bien dicen a veces que el camino del infierno está empedrado de buenas intenciones- la de proteger de manera más adecuada el derecho de acceso a la justicia de los ciudadanos, prohibiendo a los juzgadores que hicieran admisibilidad de medios de prueba al calificar los actos de proposición, como venía ocurriendo lamentablemente desde la entrada en vigencia del COGEP, e inadmitieran actos de proposición por la imposibilidad de la parte procesal de justificar la legalidad y constitucionalidad de sus medios de prueba de entrada. Estamos de acuerdo en que es improcedente que un juzgador, en la providencia de calificación de una demanda -por ejemplo- requiera al demandante, previo a admitirla a trámite, que justifique la pertinencia o conducencia de un medio probatorio. Es improcedente, porque dentro de nuestro sistema procesal esa justificación supone ya un análisis de admisibilidad del medio de prueba, y tiene un momento procesal especificado en la ley para realizarse: la audiencia preliminar en los procedimientos ordinarios o la segunda fase de la audiencia única en los procesos de una sola audiencia[31]. Antes de ello, es improcedente que una jueza o juez requiera justificaciones de esta clase relacionadas con las características intrínsecas o con la forma de obtención de los medios de prueba.
5. Las negativas arbitrarias a conceder auxilio judicial derivan en severas vulneraciones al derecho constitucional de probar.
Cada que un juzgador niega indebidamente el acceso de cualquiera de las partes a un medio de prueba, vulnera el debido proceso, y más específicamente el derecho de defensa de la parte afectada por la negativa en la garantía de poder presentar pruebas, que se encuentra expresamente consagrada en la Constitución del Ecuador en el artículo 76.7h. Estas, son palabras mayores, pues dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano, las violaciones del debido proceso cometidas por las autoridades judiciales durante la tramitación de los procesos, siempre están sujetas potencialmente a revisión por distintos medios de impugnación como los recursos verticales de apelación y casación, así como vía acción extraordinaria de protección ante la Corte Constitucional.
Que los juzgadores, al negar indebidamente las peticiones de auxilio judicial para acceder a medios de prueba violan el derecho constitucional a presentar pruebas, es la conclusión principal de este ensayo y merece un análisis algo más detallado, con el que procederé en las líneas que siguen.
5.1. El derecho constitucional de probar
Es lugar común en la doctrina señalar la relevancia que tiene la actividad probatoria dentro del proceso. Por esta actividad las partes intentan convencer al juez de la certeza o la verdad de sus afirmaciones sobre los hechos que sirven de sustento a sus respectivas posiciones (su pretensión el actor, su oposición a esa pretensión, el demandado, o a la validez del proceso cuando ha alegado excepciones previas). La prueba es necesaria para construir el puente que una los presupuestos fácticos del derecho cuya tutela se reclama en el proceso y la verdad de los hechos que hemos relatado para el juez. No es suficiente con afirmar unos hechos y que esos hechos encuentren amparo en el derecho material pretendido: es necesario demostrar ante el juez que esas afirmaciones que hemos hechos son ciertas. Ahí se mira la trascendencia que tiene la actividad probatoria en el proceso.
Teniendo en cuenta esta premisa, y en palabras de Joan Picó I Junoy, el derecho de probar se ha constitucionalizado por la especial relevancia que adquiere la actividad probatoria en el proceso; y la prueba es la actividad clave de todo pleito porque su finalidad es la de “fijar los hechos a los que el juez, en sentencia, determinará el derecho[32]”. Por su parte, Bernardo Jaramillo ha resaltado cuál es el contenido esencial de este derecho constitucional a la prueba: “la posibilidad que tiene la persona de utilizar todos los medios posibles en aras de convencer al juez sobre la verdad del interés material perseguido”[33]. Este derecho constitucional, no tiene que ver con la obligación que tienen las partes de probar lo afirmado sobre los hechos, sino al derecho mismo de hacerlo, que no puede ser constreñido ilegítimamente por los juzgadores, como bien ha señalado Oyarte[34].
5.2. Vulneraciones al derecho constitucional de probar: los jueces coartando el acceso judicial a medios de prueba
En el sistema jurídico constitucional ecuatoriano existen varios principios que orientan la aplicación de los derechos constitucionales, entre los que se encuentran todas las garantías del debido proceso, esto es, aquellos derechos que los ciudadanos tenemos cuando comparecemos a una instancia judicial o administrativa donde se va a discutir o resolver sobre nuestros derechos. Entre estos principios, recordemos en esta parte aquel que señala que “Para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley”[35]. Entonces, cuando un juez exige, para conceder acceso a medios de prueba que no están a disposición de las partes sin el auxilio judicial respectivo, requisitos que no están establecidos ni en el texto constitucional ni en las leyes procesales (por ejemplo: que se justifique documentadamente que se intentó acceder al medio de prueba y que este intento fue infructuoso; o cuando se decide que la petición de auxilio judicial hecha desde los actos de proposición por las partes, recién será considerada en fase de admisibilidad de los medios de prueba en audiencia) el juez viola la Constitución. ¿Por qué la viola? Porque exige, para el ejercicio del derecho constitucional a presentar pruebas, requisitos formales que no están previstos ni en la Constitución, ni en las leyes procesales.
En suma -y para finalizar- un juez que pretenda garantizar de manera efectiva las normas y los derechos constitucionales de las partes (la primera de las garantías del debido proceso establecidas en nuestra Norma Suprema)[36], ejerciendo su tarea de juzgar con imparcialidad y conocimiento, debe en primer lugar saber con precisión qué es y en qué casos debe aceptar la solicitud hecha por una de las partes procesales de auxilio judicial para acceder a un medio de prueba. Debe comprender también en qué casos debe conceder dicho auxilio, y debe hacerlo con diligencia, facilitando y no dificultando a la parte procesal la obtención del medio de prueba con requisitos que no están establecidos en las leyes procesales, porque es su obligación de juez garantista procurar que las partes puedan llevar al proceso todos los medios de prueba que consideren necesarios, sin perjuicio de que esos medios de prueba tengan que someterse también al examen de admisibilidad al que deben someterse obligatoriamente en nuestro sistema. Debe, finalmente, conocer bien que el momento procesal oportuno para conceder o negar el auxilio solicitado, es inmediatamente luego de hecha la solicitud por la parte procesal, en aras de no afectar principios procesales de jerarquía constitucional como los de simplificación y economía procesal, que propenden a que la actividad procesal se realice en el menor número de actuaciones posibles, sin formalidades innecesarias o superfluas, que solo burocratizan de manera innecesaria el sistema y terminan vulnerando de paso el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que presupone siempre un proceso tramitado con respeto de todas las garantías mínimas.
Bibliografía
- Aguirre Guzmán, Vanesa. Reformas a la legislación procesal secundaria. Disponible en: https://www.derechoecuador.com/reforma-a-la-legislacion-procesal-secundaria
- CUADROS AÑAZCO, Alfredo. Presentación de prueba según el COGEP. Disponible en: https://alfredocuadros.com/2017/01/12/presentacion-de-prueba-segun-el-cogep/
…Guía práctica sobre presentación y pedidos de prueba según el COGEP Disponible en https://alfredocuadros.com/2017/02/26/guia-practica-sobre-presentacion-y-pedidos-de-pruebas-segun-el-cogep/
… Momentos procesales para anuncio de medios de prueba, cuadro publicado en Facebook, en el grupo Los Problemas del Proceso, Disponible en: https://www.facebook.com/photo/?fbid=10157332439796366&set=g.278807032483643
- Mejía Salazar, Álvaro. La oralidad y los principios del procedimiento, Quito, Ius et Historiae Ediciones, 2018.
- OYARTE, Rafael. Debido proceso, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2016.
- PICÓ I JUNOY Joan. El derecho constitucional a la prueba y su configuración legal en el nuevo proceso español, Estudio en homenaje a Héctor Fix Zamudio, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2554/31.pdf
- Ruiz Jaramillo, Luis Bernardo. El derecho a la prueba como derecho fundamental, Disponible en: https://biblioteca.cejamericas.org/bitstream/handle/2015/4929/Elderechoalapruebacomoderechofundamental.pdf?sequence=1&isAllowed=y
Fuentes legales
- Constitución de la República del Ecuador, R.O. 449 de 20 de octubre de 2008.
- Código Orgánico General de Procesos, R.O. Suplemento 506 de 22 de mayo de 2005.
- Ley Orgánica de Protección de Datos Personales [LOPDP]. R.O 459 de 26 de mayo de 2021.
- Ley No. 0 (reformatoria del COGEP), R. O. Suplemento 517, 26 de junio del 2019.
[1] Suplemento del Registro Oficial 506 de 22 de mayo de 2015.
[2] Aguirre Guzmán, Vanesa. Reformas a la legislación procesal secundaria. Disponible en: https://www.derechoecuador.com/reforma-a-la-legislacion-procesal-secundaria (fecha de último acceso: 15/08/2021)
[3] Álvaro Mejía Salazar ha hecho notar, con precisión, que oralidad y escritura no son, como algunos los denominan, sistemas procesales, sino solamente formas de comunicación de los actos procesales; simples medios de comunicación al servicio de los distintos sujetos que participan en el proceso. Pero está tan extendido la idea de que oralidad y escritura son sistemas, que la misma Constitución del Ecuador, cuando consagra los principios que han de regir a la administración de justicia del país (Art. 168.6), habla del “sistema oral”. (Cfr. Mejía Salazar, Álvaro. La oralidad y los principios del procedimiento, Quito, Ius et Historiae Ediciones, 2018, p. 96).
[4] La exposición de motivos del Código Orgánico General de Procesos [COGEP]. R.O. Suplemento 506 de 22 de mayo de 2015 publicada como una suerte de Preámbulo al texto normativo en el mismo Registro Oficial en que se expidió el código, señala, como una de las características centrales del nuevo sistema procesal: “La obligación de anunciar la prueba en la demanda y la contestación de la demanda, facilita la determinación temprana del grado de contradicción de los hechos. También permite el conocimiento de la prueba aportada por la contraparte, los términos de la confrontación jurídica, para asumir estrategias que eviten controversias judiciales, viabilizar acuerdos y posibilitar allanamientos sin mayores costos y en el menor tiempo”.
[5] Hay que señalar, para ser más precisos, que el anuncio de medios de prueba en los actos de proposición es la oportunidad principal que tienen las partes para presentar lo que pretenden utilizar para acreditar sus fundamentos de hecho; pero el mismo sistema contempla algunas otras oportunidades para anuncio de prueba nueva no presentada en los actos de proposición. Alfredo Cuadros Añazco viene estudiando desde 2017 este aspecto del nuevo sistema procesal (véase los artículos: Cuadros Añazco, Alfredo. Presentación de prueba según el COGEP. Disponible en: https://alfredocuadros.com/2017/01/12/presentacion-de-prueba-segun-el-cogep/ ; Guía práctica sobre presentación y pedidos de prueba según el COGEP en https://alfredocuadros.com/2017/02/26/guia-practica-sobre-presentacion-y-pedidos-de-pruebas-segun-el-cogep/ ; y el cuadro sobre Momentos procesales para anuncio de medios de prueba que ha publicado en el grupo de Facebook Los Problemas del Proceso: https://www.facebook.com/photo/?fbid=10157332439796366&set=g.278807032483643 ).
[6] Este, es el caso más frecuente y la razón principal por la que las partes procesales solicitan auxilio judicial para acceder a un medio de prueba y que les faculta a solicitar al juez las medidas pertinentes para su incorporación al proceso (que emita una orden que irá contenida en un oficio dirigido al custodio de dicha información), indicando con precisión el lugar en que se encuentra, como lo señala con toda claridad el último párrafo del artículo 152 del COGEP refiriéndose al anuncio de prueba en la contestación de la demanda; y con algo menos de precisión y claridad la parte final del numeral 7 del artículo 142 Ibídem, refiriéndose a la demanda.
[7] Que el medio de prueba esté en poder de la contraparte, en muchos casos, es un óbice para acceder a él. Por eso, en el tercer inciso del artículo 159, el código procesal dispone expresamente: “Todo documento o información que no esté en poder de las partes y que para ser obtenida requiera del auxilio del órgano jurisdiccional, facultará para solicitar a la o al juzgador que ordene a la otra parte o a terceros que la entreguen o faciliten de acuerdo con las normas de este Código”.
[8] La base legal que faculta a cualquiera de las partes a solicitar al juez auxilio para acceder al objeto de una pericia es la misma que dejamos señalada para el caso de requerir facilidades para el acceso a información que tiene reserva de ley: los artículos 142.7 y 152 del COGEP.
[9] Así lo ordena el segundo párrafo del artículo 159 del código, cuando indica: “La prueba a la que sea imposible tener acceso deberá ser anunciada y aquella que no se anuncie no podrá introducirse en la audiencia, con las excepciones previstas en este Código”.
[10] El tercer inciso del Art. 159 del COGEP señala a este respecto: “Todo documento o información que no esté en poder de las partes y que para ser obtenida requiera del auxilio del órgano jurisdiccional, facultará para solicitar a la o al juzgador que ordene a la otra parte o a terceros que la entreguen o faciliten de acuerdo con las normas dé este Código”.
[11] Art. 66.19, Constitución de la República del Ecuador. R.O. 449, 20 de octubre de 2008 establece que: “El derecho a la protección de datos de carácter personal, que incluye el acceso y la decisión sobre información y datos de este carácter, así como su correspondiente protección. La recolección, archivo, procesamiento, distribución o difusión de estos datos o información requerirán la autorización del titular o el mandato de la ley”.
[12] Ley Orgánica de Protección de Datos Personales [LOPDP]. R.O 459 de 26 de mayo de 2021.
[13] Art. 10, LOPDP: “Principios. – Sin perjuicio de otros principios establecidos en la Constitución de la República, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado u otras normas jurídicas, la presente Ley se regirá por los principios de: (…)
g) Confidencialidad. -El tratamiento de datos personales debe concebirse sobre la base del debido sigilo y secreto, es decir, no debe tratarse o comunicarse para un fin distinto para el cual fueron recogidos, a menos que concurra una de las causales que habiliten un nuevo tratamiento conforme los supuestos de tratamiento legítimo señalados en esta ley. Para tal efecto, el responsable del tratamiento deberá adecuar las medidas técnicas organizativas para cumplir con este principio”.
[14] En el Art. 4, LOPDP, el tratamiento de los datos personales está definido como “cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales, ya sea por procedimientos técnicos de carácter automatizado, parcialmente automatizado o no automatizado, tales como: la recogida, recopilación, obtención, registro, organización, estructuración, conservación, custodia, adaptación, modificación, eliminación, indexación, extracción, consulta, elaboración, utilización, posesión, aprovechamiento, distribución, cesión, comunicación o transferencia, o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo, interconexión, limitación, supresión, destrucción y, en general, cualquier uso de datos personales”.
[15] Art. 4, LOPDP.
[16] Art. 26, LOPDP: “Tratamiento de datos sensibles. – Queda prohibido el tratamiento de datos personales sensibles salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias: (…)
e) El tratamiento se lo realiza por orden de autoridad judicial”.
[17] Art. 33, LOPDP: “Transferencia o comunicación de datos personales. -Los datos personales podrán transferirse o comunicarse a terceros cuando se realice para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del responsable y del destinatario, cuando la transferencia se encuentre configurada dentro de una de las causales de legitimidad establecidas en esta Ley, y se cuente, además, con el consentimiento del titular. Se entenderá que el consentimiento es informado cuando para la transferencia o comunicación de datos personales el responsable del tratamiento haya entregado información suficiente al titular que le permita conocer la finalidad a que se destinarán sus datos y el tipo de actividad del tercero a quien se pretende transferir o comunicar dichos datos”.
[18] Art. 36, LOPDP: “Excepciones de consentimiento para la transferencia o comunicación de datos personales. – No es necesario contar con el consentimiento del titular para la transferencia o comunicación de datos personales, en los siguientes supuestos: (…)
3) Cuando los datos personales deban proporcionarse a autoridades administrativas o judiciales en virtud de solicitudes y órdenes amparadas en competencias atribuidas en la norma vigente; (…)”.
[19] Solo a modo de ejemplos de disposiciones que establecen el carácter confidencial de determinada información personal, podemos citar: 1) El sigilo que resguarda a los depósitos y demás captaciones de cualquier naturaleza que reciban las entidades del sistema financiero nacional (Código Orgánico Monetario y Financiero: Art. 353); 2) La confidencialidad que protege la información contenida en las historias clínicas (Ley Orgánica de Salud: Art. 7f); 3) La reserva que resguarda la información de la historia laboral de los asegurados al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (Ley de Seguridad Social: Art. 247); 4) La confidencialidad que ampara la información sobre la identidad y los hechos y actos relativos al estado civil de las personas que se guarda en el Registro Personal Único a cargo de la Dirección Nacional de Registro Civil (Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles: Art. 74).
[20] CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR. Art. 76. – (…)
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: (…)
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.
[21] La otra razón por la que es el juez -y no la parte- quien designa al perito, son los casos en que está establecido en la ley, que dicho nombramiento lo realice el juzgador, como ocurre en nuestro sistema procesal por ejemplo con las peticiones de inventario que se realizan por procedimiento voluntario (COGEP: inciso primero del Art. 341).
[22] COGEP. – Art. 159. – Oportunidad. – (…)
La prueba a la que sea imposible tener acceso deberá ser anunciada y aquella que no se anuncie no podrá introducirse en la audiencia (…).
[23] Ver Nota número 11 en este mismo ensayo.
[24] La posibilidad de solicitar auxilio del juez para acceder a medios de prueba, sin embargo, es transversal y topa, a su manera, también a la prueba testimonial. Pensemos, por ejemplo, en la facultad de solicitar al juez que ordene la comparecencia de un testigo cuando éste no ha venido a declarar a la audiencia, mediante apremio personal ejecutado por la Policía Nacional, prevista en el artículo 177.2 del COGEP.
[25] Ver numeral 3: ¿Qué es el auxilio judicial y en qué casos el juez debe concederlo a la parte que lo solicita?
[26] El tener claro las situaciones en las que es justificable solicitar el auxilio judicial al juez, no es un asunto menor, pues de ellas se deriva también la situación fundamental en la que la petición de auxilio no está justificada y no debe concederse el auxilio: cuando el medio de prueba no tiene carácter confidencial, o cuando se tiene acceso efectivo al objeto de la pericia que se quiere presentar como prueba en el proceso.
[27] Hago notar que es prerrequisito para conceder el auxilio, que el acto de proposición haya pasado la fase de admisión (calificación), pues si por cualquier razón no es admitido a trámite por el juzgador (como por inadmisión de la demanda in limine litis por incompetencia del juez o indebida acumulación de pretensiones; o porcontestación de la demanda o presentación de la reconvención fuera del término establecido en la ley, etc.) ya no tiene sentido tramitar ningún pedido de auxilio judicial para acceder a medios de prueba, en razón de que el acto de proposición todo no existe más, procesalmente hablando. Dejo abierta también la posibilidad de que el pedido de auxilio judicial no se haya hecho en los actos de proposición, sino en las otras oportunidades de anuncio de medios de prueba que están contempladas en nuestro código procesal civil, que es una opción absolutamente válida en razón de que ninguna disposición procesal prohíbe hacer este pedido en esas otras oportunidades.
[28] Art. 146, COGEP: “Calificación de la demanda. Presentada la demanda, la o el juzgador, en el término máximo de cinco días, examinará si cumple los requisitos legales generales y especiales que sean aplicables al caso. Si los cumple, calificará, tramitará y dispondrá la práctica de las diligencias solicitadas (…)”
Art. 156, COGEP: “Calificación de la contestación y de la reconvención. Recibida la contestación a la demanda y la reconvención si la hay, la o el juzgador, en el mismo término previsto para la calificación de la demanda, examinará si cumplen con los requisitos legales, tramitará y dispondrá la práctica de las diligencias solicitadas.”
[29] En el sistema procesal ecuatoriano, la primera audiencia, en los procesos que se tramitan por procedimiento ordinario, es la audiencia preliminar; en todos los demás procedimientos, es la audiencia única.
[30] Artículo 19, Ley No. 0, R. O. Suplemento 517, 26 de junio del 2019.
[31] La única disposición que existe en el COGEP sobre el momento procesal para hacer admisibilidad de los medios de prueba anunciados por las partes es el artículo 294, que contiene el procedimiento a seguir en la audiencia preliminar de los procedimientos ordinarios. Las audiencias únicas, están regladas de forma absolutamente general, sea que se trate de procedimientos sumarios, ejecutivos, monitorios e incluso los voluntarios, que a menudo tienen reglas especiales. Sin embargo, en la reforma del COGEP publicada el 26 de junio de 2019 en el Suplemento del Registro Oficial 517, se especificó un poco mejor la segunda fase de las audiencias únicas, y el legislador agregó al texto de todas las disposiciones que la reglan en el código que la segunda fase de estas audiencias se desarrollará de acuerdo con el siguiente orden: debate probatorio, alegato inicial, práctica de la prueba y alegato final. La admisibilidad de la prueba debe hacerse, justamente, durante el debate probatorio previo al alegato inicial.
[32] PICÓ I JUNOY, Joan. El derecho constitucional a la prueba y su configuración legal en el nuevo proceso español, Estudio en homenaje a Héctor Fix Zamudio, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, pp. 528, 529. (Fecha de último acceso: 25/05/2020).
En: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2554/31.pdf
[33] Ruiz Jaramillo, Luis Bernardo. El derecho a la prueba como derecho fundamental, en: Elderechoalapruebacomoderechofundamental.pdf (cejamericas.org) (Fecha de último acceso: 2/07/2021).
[34] OYARTE, Rafael. Debido proceso, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2016, p. 379.
[35] Art. 11.3, Constitución de la República del Ecuador:
[36] Art. 76.1, Constitución de la República del Ecuador:
